Litigio y cambio social

Litigio y cambio social

Mariela Puga

Doctora en Derecho. Coordinadora de la Clínica Jurídica de Interés Público Córdoba

Una extendida idea progresista del derecho tiene muchas veces una contracara que legitima la endogamia jurídica, entendiendo mal el conflicto social. Una de las mayores especialistas locales en litigio estratégico, se pregunta por los alcances de esas argumentaciones.

Episodio 1: Primeros fueron los jueces

Frecuentemente, la intervención judicial progresista se anticipa a la de los órganos ejecutivos y legislativos. Esta afirmación tiene evidencias irrefutables en nuestra historia reciente. No obstante, una versión de ese progresismo judicial está claramente más comprometida con la legitimación de los actores jurídicos y sus instituciones, antes que con el cambio social justo. Intentaré explicar estas afirmaciones.

Hace unas pocas semanas la Corte Suprema de Justicia Norteamericana declaró inconstitucional las leyes estatales que impedían casarse a las parejas del mismo sexo (un mes antes, hacía lo mismo la Corte Suprema Mexicana). La alegría de progresistas recuerda que fueron también los jueces argentinos quienes autorizaron los primeros matrimonios igualitarios, anticipándose así a la reforma del código civil. Nuestros jueces, también fueron los primeros en hacer que personas transexuales e intersex pudieran cambiar su nombre y sexo en los documentos de identidad, anticipándose con ello en varios años a la ley de identidad de género.

No es exagerado subrayar que las cortes ofrecen un Coliseo más hospitalario que el de los órganos electivos, para discutir las bases de la moralidad social. Es allí donde la cuestión moral toma por primera vez cuerpo público, bajo las reglas del litigio, y la forma de un “caso”. De esta forma, la razón moral traza su dimensión institucional, y el discurso autoritativo del derecho se transforma en el trofeo anhelado por los militantes del cambio social.

Los antecedentes son bastante sobresalientes. Fueron los jueces argentinos los primeros en permitir que una pareja pueda divorciarse allá por los años ochenta, antes de que la ley argentina finalmente habilitara el divorcio, y fueron también jueces, quienes en medio de los neoliberales años 90, ordenaron al sistema de salud nacional la provisión de medicamentos gratuitos a todos los enfermos de sida del país.

La mirada política atenta, no puede dejar de advertir en estos antecedentes, a las huellas del crecimiento del poder simbólico de la institución judicial y del discurso del derecho. En efecto, cada vez que una ley confirma lo que los jueces venían sentenciando, algo importante parece demostrarse. En esa anticipación los jueces no sólo le “marcan la cancha” a la regulación progresista por venir, sino que al hacerlo en sintonía con el “sentir social” mayoritario, demuestran una especial aptitud para imponer pretensiones estabilizadoras de un nuevo orden social.

Episodio 2: Después vinieron los jueces

No solo a través de la anticipación a las leyes se legitima la intervención judicial, sino también a través del desafío de leyes conservadoras o de la reanimación de leyes progresistas moribundas.

¿Cómo olvidar aquel día en que la Corte Suprema de Justicia Argentina (CSJ) declaró inconstitucional a las leyes de punto final y obediencia debida? La CSJ sólo estaba confirmando la constitucionalidad de una ley posterior, la ley 27.776 que ya había declarado la nulidad de aquellas leyes, pero que padecía de insuficiente legitimidad. Quizás porque no era claro que la mayoría estuviera de acuerdo con el juzgamiento de los militares, o quizá porque para los actores jurídicos era demasiado obvio que la ley 27.776 implicaba la violación de principios sacrosanto del derecho penal. En cualquier caso, fue la Corte quien limpió la ley 27.776 y con ello habilitó nuevamente el juzgamiento de los militares. Inmunizó a la ley 27776 de la crítica legal fatal (aunque no de toda), la sazonó con los argumentos necesarios para hacerla parte del derecho, y, finalmente, le dio el respaldo institucional necesario para pertrecharla de autoridad estatal.

¿Cómo olvidar cuando la misma Corte declaró la constitucionalidad de la ley de medios?, justo cuando se debatía la misma legitimidad del poder judicial para inmiscuirse en la validez de una ley dictada por las mayorías. Reconvirtió en autoridad, lo que hasta ese momento era una fuerte crítica hacia los jueces que recogían los reclamos de Clarín. Ya tampoco se puede borrar de la historia institucional el día que la CSJ sentó principios claros sobre los casos de «aborto no-punible» que por primera vez pusieron la voluntad de la mujer embarazada en el silogismo legal, o cuando declaró la inconstitucional a la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, y a la ley que impone el monopolio sindical. Todo eso mientras el congreso ni siquiera se dignaba, o digna, a dar la discusión en el recinto.

En estos, como en otras decenas de casos, el progresismo de los jueces en materia de moralidad política aunque no se anticipa a las leyes, sí las desafía con perspectivas que responden a la crítica progresista del derecho vigente, o bien, fortalece aquellas leyes progresistas que no tienen la suficiente fuerza institucional para consagrar su autoridad. Al hacerlo, las Cortes nuevamente brillan, ya no como el primero, sino como el último Coliseo del debate moral.

Episodio 3: Y otra vez los jueces

La concreción de leyes progresistas, a veces producto de denodadas luchas sociales y judiciales, ha tenido muchas veces un primer momento de incertidumbre. Ni bien la ley sale de la cocina legislativa, queda al desnudo la brecha entre la norma y la realidad.

Lejos de politizar esa brecha, quienes ganaron la lucha política conquistando la ley, se inclinan sistemáticamente por juridizar su próxima batalla. Equivocadamente, desde mi punto de vista, tratan de evitar neutralizar el sabor del triunfo reconvirtiendo el relato del conflicto social. Lo que era una “injusticia moral o social”, se transforma en una cuestión de “incumplimiento de la ley”. La demanda movilizada busca ahora que se cumpla «lo que dice la ley”, y los activistas sociales, y sus intuición morales, se alinea a favor de “que reine el derecho.”

Este es el ciclo final de la juridización del discurso social y político, la escena de coronación de los actores jurídicos y sus instituciones. Ahora sólo tenemos una “falta”, la que sólo pueden llenar los jueces ordenando que se cumpla la ley, después de que abogados presentaron sus demandas, con los argumentos legales acordes. Así, el protagonismo de los actores jurídicos y sus argumentos propios se devora buena parte del debate moral y político, mientras crece irrefrenable la dependencia a las lógicas, actores y mecanismos del campo del derecho.

El desplazamiento del sentido común por el sentido legal, es el último hito de esta escena. Otra manera de llamarlo, es la expropiación total del relato del conflicto social a sus principales actores políticos.

Interludio: ¿Cambio social?

Sostener que las cortes se anticipan o desafían a los órganos electivos (ejecutivos y legislativos), en materia de cambio social, o incluso que socorren su progresismo, no quiere decir que las decisiones judiciales lideren el cambio social.

Las cortes van siempre por detrás de los cambios sociales, aunque su particular rol las habilite a reflejarlos institucionalmente antes, o hasta mejor. Es desde esa posición estratégica dese donde se decanta su legitimidad.

Historiadores sociales y jurídicos vienen demostrando que las decisiones judiciales vistas como las “más progresistas” del derecho occidental, tuvieron lugar cuando las mayorías ya se alineaban en esa dirección. Los jueces, simplemente vienen demostrando la capacidad para catalizar las nuevas intuiciones morales mayoritarias, o para reflejar inquietudes morales que aunque no sean mayoritarias, son lo suficientemente intensas como para hacerse un lugar central en el llamado “debate público burgués”.

Es aquí donde a un observador atento le toca advertir que esa “anticipación”, “desafío” o “socorro” progresista en la canalización institucional de la voluntad de cambio moral (mayoritaria, o particularmente intensa), es un mecanismo que genera gran rédito político, en cuanto legitima a los actores jurídicos que lo articulan.

La legitimidad social que ganan los jueces al ser los primeros en expresar institucionalmente lo que quiere la voluntad política dominante, los abogados que les llevan los casos que la expresan, los juristas, que generan los argumentos legales que fundan las decisiones de cambio, ha sido el principal input de legitimación social y política del sistema judicial occidental.

Entre los observadores externos al derecho, están los que ven a la intervención judicial progresista unida coyunturalmente a la legitimación del derecho y sus actores. Es decir, quienes identifican la conexión causal. Otros, dirán que ese tipo de intervención es lo que “justifica” el rol político de los jueces en nuestro sistema institucional. En fin, intentan justificar esa conexión causal. Finalmente, estarán los que se ocuparan de indicar que para muchos actores del campo jurídico, esa legitimación se ha transformado en su objetivo único, o al menos privilegiado. Ellos pretenden explicar la conexión causal.

Lo que debería interesar al progresismo social o moral de nuestro tiempo, no es tanto que los actores del campo legal se beneficien con intervenciones judiciales progresistas, como que ellas benefician realmente al cambio social. Ello implica dar cuenta tanto del let motiv, como de la forma de la intervención judicial. En efecto, si los actores jurídicos sólo buscan “vestir bien” al derecho frente al espejo de la opinión pública dominante (o vestirse bien ellos mismos), por lo general harán uso de la potencia simbólica del discurso, evitando hacer uso de las potestades instrumentales del derecho. El discurso progresista judicial legitimará a los actores del campo que lo promovieron, e incluso a los contrincantes que lo acepten (en cuanto representan sentimientos morales mayoritarios o intensos). Pero también jugará un rol lamentable de desmovilización política, entrampamiento legal, y preservación del estatus quo conservador. Evidencias irrefutables de esto últimas se observan en lo ocurrido después del fallo del juez Rinaldi en relación a las Razzias policiales de la ciudad de Córdoba en mayo del 2015.